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Uni-duni-tê, o Fisco Estadual escolheu cobrar imposto a mais de você!

O ICMS-DIFAL não pode ser cobrado: nem em 2022, nem antes da edição de Lei Estadual posterior à Lei Complementar que criou o DIFAL

O ICMS é o imposto sobre a circulação de mercadorias, em regra cobrado pelo Estado em que está localizado o remetente das mercadorias. Acontece que, por políticas de desenvolvimento regional, a Lei estabelece alíquotas específicas nas operações de venda de um Estado para outro, tornando-as mais baixas que as alíquotas internas.

Objetivando aumentar a arrecadação, os Estados destinatários de mercadoria passaram a exigir a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sem que, contudo, houvesse lei federal regulamentando essa cobrança.

Ocorre que a cobrança do DIFAL não tinha base legal e a briga entre os Estados e contribuintes foi parar no Supremo Tribunal Federal, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquotas realmente era indevida. No entanto, para assegurar o equilíbrio das contas públicas, o Supremo Tribunal Federal também pontuou que a decisão somente seria válida a partir de 01/01/2022, o que permitiu que os Estados continuassem a cobrança até 31/12/2021.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional correu para aprovar a Lei que regulamenta o diferencial de alíquota, como forma de manter a arrecadação dos Estados, agora, em bases legais. No entanto, a Presidência da República não agiu com a mesma rapidez e a Lei Complementar nº 190/22 foi publicada apenas em 05/01/2022.

A data de publicação da Lei Complementar é importante porque a cobrança efetiva do “ICMS complementar” depende da edição de lei estadual, a qual, nos termos da Constituição Federal, deve observar o princípio da anterioridade, a saber: nenhum tributo pode ser exigido no mesmo exercício financeiro em que for publicada a lei que o aumentar (artigo 150, inciso III, alínea “b”).

Em outras palavras, as Unidades Federadas devem editar sua legislação sobre o tema ainda em 2022 para que, a partir de 2023, possam realizar a cobrança do “ICMS Complementar”.

Não existe dúvidas quanto a aplicação do princípio da anterioridade anual para os Estados que ainda não editaram as legislações para exigência do diferencial de alíquotas. No entanto, o caso do Estado de São Paulo (e outros) exige um pouco mais de atenção.

Isso porque Estado Paulista publicou a Lei estadual nº 17.470 em 13/12/2021 o que, a princípio viabilizaria a cobrança do ICMS Complementar já em 2022. Ocorre que tal exigência ainda é indevida, porque a publicação da Lei Estadual ocorreu antes da publicação da Lei Federal.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha precedentes no sentido de que é válida a Lei Estadual publicada antes da Lei Complementar, hipótese em que a legislação paulista somente teria validade a partir da vigência da legislação federal, não se pode desconsiderar o fato de que isso atrairia somente a aplicação da anterioridade nonagesimal e não anual, desvirtuando por completo a disposição constitucional, por meio da qual a data da publicação é o critério objetivo para aferição de validade normativa.

Assim, entendemos que a Lei Paulista deve ser considerada inconstitucional, e vedada a cobrança do diferencial de alíquota até um ano depois da republicação do ato normativo. Se não republicado o ato, o Estado de São Paulo seria impedido de cobrar o diferencial de alíquota.

Apesar de tudo isso, é bem provável que os Estados, incluindo São Paulo, mantenham a cobrança desde logo, como se percebe pelo teor dos Convênios ICMS nos 235 e 236, publicados nesse mês de janeiro, abrindo margem para questionamento judicial da exação.

Se você comercializa mercadorias para outros Estados ou compra mercadorias de outros Estados, meus pêsames! Você será cobrado do ICMS-Difal de uma maneira abusiva. Por sorte, você pode se socorrer ao Poder Judiciário e entrar com uma medida judicial, pedindo o reconhecimento do seu direito de não pagar o ICMS-Difal em 2022 e, com isso, não sofrer um kamikaze no seu caixa!

Em caso de dúvidas, entre em contato!

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